【提要】

卖方置换房屋，买方违约。同时约定定金和违约金，卖方选择违约金的，在房价上涨的情况下，卖方并无直接损失，且置换房屋与原房屋的升值差价损失与买方违约无直接关系，未实际发生，不能作为确定违约金的基础。违约金由法院适当酌定。

【案情】

2016年7月22日，狄2（出卖人）与李1（买受人）在我爱我家公司的居间下签订《买卖合同》，合同约定狄2将其所有的厦门某区1号房屋出售给李1，房屋成交价为345万元。

关于付款方式和时间，合同约定，签订合同当日，由李1自行支付给狄2定金30万元；李1拟申请贷款金额为200万元，剩余房款中113万元在李1获得银行批准贷款时，由李1通过资金存管的方式向狄2支付，其余2万元在交付房屋当天由李1自行交付狄2。

关于解抵押，诉争房屋上设定有两笔抵押，合同约定，狄2应于交税前办理完诉争房屋的2笔抵押权的解除抵押手续。关于贷款，合同第五条第（一）项约定：“乙方因自身原因无法获得贷款机构批准贷款的，甲乙双方同意按以下第2种方式解决：……2、乙方继续申请贷款，但再次申请贷款获得批贷函的时间最迟不得超过本合同签订后80日。”

关于权属转移登记，合同第九条第（一）款约定，“双方最晚应于合同签订之日起90日内，共同向房屋权属转移登记部门申请办理房屋权属转移登记手续。”

2016年7月22日，李1与狄2签订《补充协议》，约定：“因标的房屋处于抵押中，甲方无力自行还清债务。甲乙双方同意，在签署《买卖合同》后，甲方与第三方担保机构签署垫资还款相关协议，由第三方替甲方提前还款用于解抵押，甲方承诺在签署本协议后80个工作日办理完解抵押手续。如甲方逾期则应按照《买卖合同》、《履约服务合同》中违约条款的约定承担违约责任，丙方对甲方与第三方担保机构签署的合同不承担任何责任。”第七条约定：“经甲乙双方友好协商同意，如第三方担保机构无法为甲方担保还款解除抵押，甲方需自行解除房屋抵押，如甲方未能在签署本协议后80个工作日办理完解抵押手续，则视为甲方违约，甲方需退还乙方已付定金及购房款，并赔付乙方双倍定金作为违约金，丙方服务费由甲方承担。”第八条约定：“甲乙双方协商同意，因乙方原因要求签订《买卖合同》后从2016年8月1日起再开始办理该合同的所有流程及手续，甲乙双方不能因此原因解除合同。上述时间导致的延期甲乙丙三方原约定的各项权利义务均顺延，且上述日期前导致的合同履行延期甲乙丙三方均不承担违约责任。第九条违约条款约定：“除甲方、乙方、丙方签署的《买卖合同》、《居间服务合同》、《履约服务合同》、《补充协议》等合同及协议中对违约责任另有约定外，甲乙任何一方违反本补充协议的约定，违约方应向守约方支付房屋成交总价款20%的违约金。”

关于《买卖合同》和《补充协议》约定的各项时间节点，双方确认如下：按照《补充协议》约定的2016年8月1日起再开始办理合同的所有流程及手续，《补充协议》约定的签署本协议后80个工作日内办理完解抵押手续截止时间应为2016年11月25日，《买卖合同》约定的李1应于合同签订后80日内获得批贷函的时间截止时间应为2016年10月20日。《买卖合同》约定的双方最晚应于合同签订之日起90日内共同向房屋权属转移登记部门申请办理房屋权属转移登记手续截止时间应为2016年10月29日。

2016年8月2日，李1和狄2在甲公司提供的空白《某市存量房屋买卖转按揭服务合同》上签字，该合同存放于甲公司。按照该合同约定的内容，是由买方将一定数额购房款存入银行资金存管账户内，甲公司筹借资金用于卖方提前还款解押。后狄2于2016年10月11日到甲公司取走了其签字的上述转按揭服务合同一份。

签订合同时，买方李1没有取得购房资质，其购房资质审核通过的时间为2016年10月28日。此时李1要求狄2办理网签，狄2认为李1最晚于2016年10月20日就应取得批贷函，但由于其一直没有取得购房资质，导致网签、首付款支付、贷款面签等手续都不能往下进行，其已构成根本违约，故拒绝配合办理网签。

2016年11月4日和11月6日，甲公司和李1分别向狄2发送《告知函》，要求其尽快配合办理诉争房屋的网签手续。

2016年11月14日，李1就诉争房屋买卖合同向法院提起诉讼，要求继续履行合同，诉讼中，狄2提出反诉要求解除双方之间的房屋买卖合同。

【一审及二审裁判观点】

一审裁判观点：

本案中，李1主张继续履行合同，狄2主张合同已解除，本案的焦点问题在于狄2是否享有合同解除权。

李1和狄2在2016年7月22日分别签订了《买卖合同》和《补充协议》，《补充协议》约定从2016年8月1日起开始起算双方房屋买卖合同的所有流程与手续，依照该时间计算，经双方当事人确认，狄2办理解抵押的截止时间应为2016年11月25日，李1获得银行批贷函的截止时间应为2016年10月20日，双方共同申请办理过户的截止时间应为2016年10月29日。《补充协议》还约定，若本协议中相关条款和《买卖合同》相抵触，以《补充协议》为准。

在上述三个时间节点中，与《补充协议》约定的时间发生抵触的是双方申请办理过户的时间，《买卖合同》约定的申请过户时间早于《补充协议》狄2办理解抵押的截止时间，因此该申请过户时间显然不能对双方当事人产生约束力。

本案主要的问题是《补充协议》约定的狄2解抵押截止时间2016年11月25日和《买卖合同》约定的李1获得银行批贷函截止时间2016年10月20日是否存在抵触。按照房屋买卖交易的流程，解抵押是出卖方的合同义务，而银行的批贷函的取得主要是在出卖方配合办理网签和贷款面签前提下买受方的合同义务，两项合同内容的履行事实上可以并行不悖，相互并不冲突，因此经《买卖合同》和《补充协议》共同确定的狄2解抵押截止时间和李1获得银行批贷函截止时间对双方均有约束力。

而本案李1未能在2016年10月20日前取得银行批贷函的原因在于其2016年10月28日才通过购房资质审核，导致房屋买卖合同的网签和贷款面签包括甲公司的转按揭垫资还款等手续均无法往下进行，狄2对于李1未能按合同约定取得银行批贷函没有责任，故李1未能按合同约定取得银行批贷函构成违约。

关于狄2要求李1支付违约金的反诉请求，结合当事人的实际损失，兼顾合同履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，对狄2的诉讼请求酌情予以支持。

二审裁判观点：

法院减少违约金应当以违约行为给守约方造成的实际损失为基础，本案中狄2认可其未出售的诉争房屋升值约100万元，因此狄2并无直接损失；至于狄2主张的两处房屋升值之差的损失，与李1未按期取得批贷函之间并无直接的因果联系，亦未实际发生，只是狄2估计的可能利益，缺乏充足证据支持，不能作为确定违约金的基础。

李1虽有违约行为，但主观上并不存在拒绝履约的恶意，且因合同解除亦遭受房屋差价损失，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，一审法院确定的违约金10万元是适当的。狄2主张在此基础上还应没收定金30万元，一并作为违约金，合计数额明显过分高于李1的违约行为给其造成的损失。

当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。狄2反诉请求判令李1支付违约金，则无权再没收定金。

【一审及二审判决结果】

一审判决结果：

一、解除李1和狄2于2016年7月22日签订的《某市存量房屋买卖合同》及《补充协议》；二、李1于本判决生效后十日内向狄2支付违约金10万元；

三、驳回李1的全部诉讼请求。

二审判决结果：

一、维持某区人民法院（2017）丁0114民初104号民事判决；

二、狄2于本判决生效后十日内返还李1定金30万元。